Чи є суб’єктами первинного фінансового моніторингу представництва нерезидентів страхових та перестрахових брокерів на території України?

В процесі здійснення комерційної діяльності представництв нерезидентів страхових та перестрахових брокерів на території України та практичного застосування Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» виникла необхідність висвітлення питання щодо відношення таких представництв нерезидентів до суб'єктів первинного фінансового моніторингу.

Відповідно до статті 15 Закону України «Про страхування» страхові брокери юридичні особи або громадяни, які зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності та здійснюють за винагороду посередницьку діяльність у страхуванні від свого імені на підставі брокерської угоди з особою, яка має потребу у страхуванні як страхувальник. Страхові брокери-громадяни, які зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності, не мають права отримувати та перераховувати страхові платежі, страхові виплати та виплати страхового відшкодування.
Перестрахові брокери-юридичні особи, які здійснюють за винагороду посередницьку діяльність у перестрахуванні від свого імені на підставі брокерської угоди із страховиком, який має потребу у перестрахуванні як перестрахувальник.
Разом з цим частина 9 ст. 15 Закону України «Про страхування» визначає, що страхові або перестрахові брокери нерезиденти можуть надавати послуги лише через постійні представництва в Україні, які повинні бути зареєстровані як платники податку відповідно до законодавства України та включені до державного реєстру страхових або перестрахових брокерів.
Отже законодавчо закріплено такі види страхових та перестрахових брокерів (відносно резиденства), які зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності:
1. юридичні особи-резиденти;
2. представництва юридичних осіб-нерезидентів;
3. громадяни резиденти та нерезиденти;
Ст. 4 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” Встановлено, суб'єктами первинного фінансового моніторингу є:
- страхові та інші фінансові установи;
- платіжні організації, членів платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи;
- товарні, фондові та інші біржі;
- професійних учасників ринку цінних паперів;
- інститути спільного інвестування;
- юридичних осіб, які проводять будь-які лотереї;
- підприємства та організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;
- підприємства та об'єднання зв'язку, інші не кредитні організації, які здійснюють переказ грошей;
- інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції.
Ст. 80 Цивільного Кодексу України розкриває поняття юридичної особи:” Юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку”. Така юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до Ст. 87 Цивільного Кодексу України.
Згідно з п.5 Ст. 95 Цивільного Кодексу України філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.
Отже постійне представництво брокера-нерезидента на території України не є юридичною особою, про що також посвідчується Довідкою про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України: Ознака особи – БЕЗ ПРАВА ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ. Оскільки до суб’єктів первинного фінансового моніторингу відносяться “інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції”, а постійне представництво на території України не є юридичною особою, то таким чином логічним висновком буде, що постійне представництво до такого переліку суб’єктів не входить.

Необхідність публічного висвітлення проблематичного питання щодо віднесення представництв нерезидентів до переліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу згідно Статті 4 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” викликана такими обставинами.
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 р. №1460 Уповноваженим Органом на виконання Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” є Державний комітет фінансового моніторингу.
Державний комітет фінансового моніторингу вважає, що постійні представництва брокера-нерезидента на території України відносяться до суб’єктів первинного фінансового моніторингу, що було зазначено на його офіційному сайті: //www.sdfm.gov.ua/news.php?news_id=122lang=uk та у листах до представництв нерезидентів страхових та перестрахових брокерів. В своїх листах до представництв брокерів-нерезидентів Державний комітет фінансового моніторингу дає роз’яснення, висновком якого є ствердження, що на постійні представництва в Україні страхових та перестрахових брокерів нерезидентів поширюються вимоги Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” і саме тому вони (представництва) є суб’єктами первинного фінансового моніторингу.
Однак, на думку Федерації Cтрахових Посередників України, Держфінмониторинг помилково застосував положення Ст. 4 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” публічно надавши, не маючи не те законних повноважень, тлумачення положень вищеназваного закону.
Так, згідно Положення про Державний комітет фінансового моніторингу України Держфінмоніторинг України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, міжнародними договорами України та вищеназваним Положенням.
Це Положення визначає, що Держфінмоніторинг України надає роз'яснення щодо прийнятих Держфінмоніторингом України нормативно-правових актів у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму.
Отже Держфінмоніторинг, як державний орган не наділений а ні правом, а ні завданням щодо тлумачення законодавства України та надання роз’яснень щодо нормативних актів окрім таких, що прийняті Держфінмоніторингом України нормативно-правових актів у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму.
Нажаль, Держфінмоніторинг, виходячи за межі своїх повноважень і спираючись на результати “обговорення на 24 засіданні міжвідомчої робочої групи з дослідження методів та тенденцій у відмиванні доходів, одержаних злочинним шляхом, що відбулося 25 листопада 2005 року”, що не є частиною законодавства України, взяв на себе сміливість на своєму офіційному сайті, зазначити, що “роз’яснення Держфінпослуг України не відповідає вимогам та стандартам Групи з розробки фінансових заходів щодо боротьби з відмиванням грошей (FATF)”.
Необ’єктивність Держфінмоніторингу України при застосуванні законодавства України щодо віднесення представництв до суб’єктів господарювання до переліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу, полягає в невірному кваліфікуванні поняття “юридична особа” та без огляду на Ст. 80 Цивільного Кодексу України, прирівнюючи всіх юридичних осіб у світі до суб’єктів первинного фінансового моніторингу України.
І як наслідок, Держфінмоніторинг України, на жаль, помилково трактував поняття поширення Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” на юридичних осіб, їх філії, представництва та інші відокремлені підрозділи, що забезпечують здійснення фінансових операцій на території України, а також поза її межами відповідно до міжнародних договорів України і на підставі цього визначив, що буцімто представництво нерезидента є суб’єктом первинного фінансового моніторингу, що на справді суперечить змісту ст. 4 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”.
Однак, на щастя, є і позитивний підхід до цього питання з боку державних органів. Так, державним органом, який здійснює нагляд за діяльністю у сфері страхування перестрахування, а також діяльністю страхових (перестрахових) брокерів, як до суб’єктів ринку фінансових послуг, є Державна Комісія з регулювання ринків фінансових послуг України (Держфінпослуг), яка маючи відповідні повноваження визначила, що постійні представництва брокерів-нерезидентів не належать до суб’єктів первинного фінансового моніторингу згідно з Роз’яснення Держфінпослуг України від 01.11.05 №9214/08-11 до Федерації страхових посередників України.
Міністерство Юстиції України своїм листом від 30.12.2004 №20-31-235, до Державного комітету фінансового моніторингу зазначило, що суб’єктами можуть бути лише страхові брокери, перестрахові брокери та страхові агенти, які є юридичними особами.
Отже, спираючись на вищезазначене, можна зробити такий висновок, що представництво брокера-нерезидента може надсилати повідомлення про фінансові операції в силу розповсюдження на нього вимог Ст. 3 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, але таке надсилання повідомлень про фінансові операції не є обов’язковим в силу відсутності представництва в переліку суб’єктів первинного фінансового моніторингу згідно ст. 4 вищеназваного Закону.
Але залишається неврегульованим процедура подання повідомлень не суб’єктами первинного фінансового моніторингу і, коли представництва нерезидентів у необов’язковому порядку надсилають повідомлення про фінансову операцію, Держфінмоніторинг відмовляє їм у взятті операції на облік такої операції з причини, що заявник не зареєстрований, як суб’єкт фінансового моніторингу.
На погляд Федерації Cтрахових Посередників України, законодавець, визначаючи в Ст. 4 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” перелік суб’єктів первинного фінансового моніторингу, з окремою метою визначив що суб’єктами є: «інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції», а не суб’єкти господарювання, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції, тобто свідомо звузив перелік таких суб’єктів. Це мабуть, викликано тим, що потреби у первинному фінансовому моніторингу фінансових операцій, в яких беруть участь страхові (перестрахові) брокери-нерезиденти, немає з наступних причин.
Здебільшого, це така діяльність відноситься до операцій з перестрахування, де представництва перестрахових брокерів нерезидентів отримують престраховий платіж від перестрахувальника - української страхової компанії. Такі операції підлягають фінансовому моніторингу такою страховою компанією, з урахуванням вимог Ст.11 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”.
Слід відмітити особливість правовідносин між брокером і перестрахувальником, яка базується на відносинах комісії. При цьому брокер не набуває права власності на перестраховий платіж, а тільки виконує його перерахування за перестрахувальника перестраховику.
При перерахуванні платежу перестраховику, уповноважений банк здійснює валютний контроль за операцією перестраховго брокера згідно Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року №15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" та Постанови НБУ «Про застосування іноземної валюти в страховій діяльності» від11 квітня 2000 р. №135.
Отже, існуючий подвійний контроль з боку державних органів за фінансовою операцією, яку здійснює перестраховий брокер при перерахування перестраховго платежу. Може саме тому законодавець, передбачливо врахував нюанси таких операцій і визначив, що немає потреби представництвам страхових брокерів-нерезидентів бути суб’єктами первинного фінансового моніторингу?
Оскільки постійні представництва брокерів-нерезидентів на території України, які є членами та засновниками Об’єднання Підприємств “Федерація страхових посередників України” не є юридичними особами на території України, існує наявність неоднозначного застосування положень Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” з боку Держфінмоніторингу, що призводить до порушення конституційних прав і свобод постійних представництв брокерів-нерезидентів на території України як суб’єктів господарської діяльності, адже згідно з Ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.